Project financing e prelazione: fine di un connubio?

Apparso nell’ordinamento nazionale con la legge n. 415 del 1998, nota all’epoca come “legge Merloni ter”, l’istituto della finanza di progetto (o project financing) è stato caratterizzato sin dalla legge n. 166 del 2002 dal diritto del promotore di adeguare la propria proposta a quella giudicata dall’amministrazione più conveniente.

Il diritto di prelazione del promotore ha rappresentato un punto fermo, altresì, nella disciplina introdotta dal decreto correttivo n. 209 del 2024 d. lgs. 31 dicembre 2024, n. 209, che, sulla spinta dei rilievi mossi dalla Commissione Europea, ha abrogato l’art. 193 del Codice dei contratti pubblici vigente sostituendolo integralmente con una nuova disciplina di affidamento, imperniata su maggiori garanzie di trasparenza, pubblicità e partecipazione. Garanzie che, tuttavia, non sono parse sufficienti alla Commissione che con la nota dell’8 ottobre 2025 ha aperto un nuovo procedimento di infrazione.

In questo quadro è sopraggiunta la questione pregiudiziale formulata con l’ordinanza n. 9449/2024 della V sezione del Consiglio di Stato, in cui il supremo giudice amministrativo ha chiesto di accertare la compatibilità del diritto europeo con la previsione del diritto di prelazione. La Corte di Giustizia con la pronuncia 5 febbraio 2026 nella causa C-810/24 (Urban Vision) ha dato riscontro positivo ai dubbi sollevati dal Consiglio di Stato ritenendo che il diritto di prelazione si ponga in contrasto con i principi europei e, in particolare, con il principio della parità di trattamento sulla base dell’assunto che l’offerta non può essere modificata dopo il suo deposito. L’unica parte non toccata dalla pronuncia è quella che riguarda l’indennizzo delle spese sopportate dal promotore.

La pronuncia, in forza dell’efficacia retroattiva e vincolante delle sentenze della Corte di Giustizia, è destinata a produrre effetti dirompenti anche sulle procedure in corso, tutte destinate a vedere disapplicare la disciplina sul diritto di prelazione. Le uniche procedure salve sono quelle che vedono il contratto già stipulato e decorsi i termini di impugnazione.

I problemi aperti dalla pronuncia europea sono molteplici e riguardano la stessa sopravvivenza della finanza di progetto: è difficile, infatti, che il project financing possa continuare ad esistere in assenza della prelazione e di forme di garanzia della proposta del promotore.

In un quadro giuridico così complesso e incerto merita fare chiarezza su alcuni aspetti. In primo luogo, la pronuncia della Corte di Giustizia è intervenuta con riguardo alla disciplina del Codice del 2016, ma non su quella da ultimo introdotta dal decreto correttivo n. 209/2024, in cui il diritto di prelazione costituisce oggetto di un vero e proprio confronto concorrenziale. Sul punto urge un chiarimento definitivo che potrebbe scaturire dalla già menzionata procedura di infrazione aperta dalla Commissione nell’ottobre del 2025.

In secondo luogo, appare lecito prospettare dubbi sull’efficacia temporale della sentenza della Corte, la quale se, in linea di principio, ha efficacia retroattiva, d’altra parte, la stessa Corte sin dal 1978 ha riconosciuto la possibilità di limitare gli effetti temporali con riguardo a rapporti giuridici costituiti in buona fede e in presenza di gravi rischi economici. Ma anche qui una risposta appagante potrebbe arrivare dalla pronuncia della Corte di Giustizia sulla procedura di infrazione avviata dalla Commissione Europea.